Die Pläne der Landesregierung, möglichst viele Wohnungen durch Ausübung eines Vorkaufsrechts (§ 34 BauGB) in sog. Milieuschutzgebieten (§ 172 BauGB) in landeseigene Wohnungsbaugesellschaften zurückzuführen, kann zu Problemen bei der Provisionssicherung bei Immobilienmakler führen. Wenn Der Bezirk bei Ausübung des Vorkaufsrechts in den jeweiligen Grundstückskaufvertrag an die Stelle des Käufers eintritt, ist es fraglich, ob der Bezirk auch eine Provisionsverpflichtung gegenüber dem Immobilienmakler übernimmt. Dies ist problematisch, weil der Makler zwar mit dem ursprünglichen Käufer, aber nicht mit dem Vorkaufsberechtigten eine Provisionsvereinbarung geschlossen hat. Denn in Folge einer Vorkaufsrechtsausübung bleibt der wirtschaftliche Erfolg des Kaufvertrages für den Käufer aus.

Von der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die öffentliche Hand die Maklergebühren dann übernehmen muss, wenn der Käufer zusätzlich zur Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises, eine ursprünglich den Verkäufer treffende Pflicht zur Zahlung der Maklerprovision übernommen hat[1]. Dies dürfte in der Praxis jedoch selten vorkommen.

Häufiger ist der Fall, dass der Käufer mit dem Makler unabhängig vom Verkäufer eine Provisionsvereinbarung getroffen hat. Zur Sicherung der Maklerprovision kommt daher nur eine entsprechende Regelung durch eine Maklerprovisionsklausel im notariellen Kaufvertrag in Betracht, wobei zwischen einer Maklerklausel, die lediglich auf einen bestehenden Maklervertrag verweist oder einer Maklerklausel, die dem Makler als Vertrag zugunsten Dritter, einen eigenen Anspruch gegen den Käufer verschaffen soll, unterschieden werden muss.

Nach herrschender Meinung ist der Vorkaufsberechtigte jedoch nur dann an das Provisionsversprechen des Käufers an den Makler gebunden, wenn im Kaufvertrag im Sinne eines Vertrages zu Gunsten Dritter dem Makler gegenüber ein eigenständiges Versprechen gleichen Inhaltes abgegeben wurde[2]. Sofern in der Maklerklausel lediglich auf einen Maklervertrag mit dem Käufer verwiesen wird, geht eine Provisionsverpflichtung nicht auf den Vorkaufsberechtigten über, da der zugrunde liegende Maklervertrag nicht im Verhältnis zum Vorkaufsberechtigten besteht. Nach Rechtsprechung des BGH sollen darüber hinaus auch solche Klauseln den Vorkaufsberechtigten nicht binden, die außergewöhnlich hoch sind[3].

Fazit:

Zur Sicherung des Provisionsanspruchs bei Ausübung eines Vorkaufsrechts des Bezirks in sog. Milieuschutzgebieten ist es notwendig, dass eine Maklerklausel als echter Vertrag zugunsten Dritter im notariellen Kaufvertrag aufgenommen wird. Ein Verweis, der lediglich auf einen geschlossenen Maklervertrag mit dem Käufer hinweist, begründet keinen Provisionsanspruch gegenüber dem in den Kaufvertrag einsteigenden Vorkaufsberechtigten. Höchstrichterlich als ausreichend wurde die folgende Maklerprovisionsklausel bewertet:

„Der Käufer verpflichtet sich, auch dem Verkäufer gegenüber, an den Vermittler die Provision in Höh von X % aus dem Kaufpreis zu zahlen. Der Makler erhält mit dieser Vereinbarung einen selbständig begründeten Anspruch.“[4]

Es bleibt überdies noch anzumerken, dass sich der Beurkundungswert durch die Aufnahme der Maklerklausel erhöht und der Notar über diesen Umstand gesondert belehren muss, wenn dadurch ein Kostensprung bewirkt wird.

Axel Lipinski-Mießner
Rechtsanwalt

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[1] BGH NJW 1982, 2068 f.; LG Köln IMR 2012, 428; BeckOGK/Daum, 1.7.2017, BGB § 464 Rn. 21.

[2] BGH NJW 1996, 654 (655f); NJW-RR 2007,  563 (564); BeckOK BauGB/Grziwotz, 40. E. 1.1.2018, BauGB § 28 Rn. 25.

[3] BGH NJW 2016, 3233 (3234).

[4] Meyer -BeckGrossK/Harke, Stand 1.2.2018, BGB § 652 Rn. 213.1 mwN..