Kaum einer liest sie, noch weniger verstehen sie: Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden „AGB“). Oft beschäftigen sich Unternehmer immer nur dann wieder mit ihren „vorformulierten Vertragsbedingungen“, wenn Probleme, sei es durch eine wettbewerbsrechtiche Abmahnung oder im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung, auftauchen. Die AGB von Unternehmen, die mitunter ohne gesonderte Prüfung durch einfaches Kopieren von Mitbewerben übernommen werden, enthalten oft viele Klauseln, die einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten. So auch bei einem altbekannten Thema wie der folgenden Aufrechnungsverbotsklausel, die viele Immobilienmakler in ihren AGB verwenden:

„Der Kunde darf nicht aufrechnen, sofern die Gegenforderung nicht rechtskräftig festgestellt, entscheidungsreif oder unbestritten ist.“

Schon im Jahr 2011 hat der BGH – damals allerdings im Rahmen der Überprüfung eines Architektenvertrages – festgestellt, dass eine derartige durch Architekten verwendete Klausel unwirksam ist (Az. VII ZR 209/07). Der BGH entschied, dass das Aufrechnungsverbot den Vertragspartner unangemessen (i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB) benachteilige, weil es im ungünstigsten Fall den Besteller beim Werkvertrag zwänge, eine mangelhafte oder unfertige Leistung voll zu vergüten, obwohl ihm gerade aus diesem Vertrag Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustünden (also Ansprüche umfasst, die im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Honoraranspruch stehen). Außerdem könne die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch nicht ausgeschlossen werden, der aus einem zur Leistungsverweigerung berechtigenden Anspruch hervorgegangen ist (so die systematische Auslegung mit § 309 Nr. 2a BGB).

Der BGH setzt nun seine bisherige Rechtsprechung konsequent fort[1]. In dem zu Grunde liegenden Sachverhaltes des Urteils[2] hatte eine Sparkasse die folgende Klausel verwendet:

„Der Kunde darf Forderungen gegen die Sparkasse nur insoweit aufrechnen, als seine Forderungen unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind.“

Der BGH entschied, dass die angefochtene Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegt und dieser nicht standhält. Denn nach den Vorschriften zum Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen dürfe gemäß § 361 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Bei den gesetzlichen Vorgaben für das Widerrufsrecht handele es sich damit um halbzwingendes Recht zu Gunsten des Verbrauchers. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die zum Nachteil des Kunden gegen (halb-)zwingendes Recht verstoßen, benachteiligen diesen mit der Folge ihrer Unwirksamkeit unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die angefochtene Klausel erfasse auch solche Forderungen, die dem Verbraucher im Rahmen des Rückabwicklungsverhältnisses nach einem erklärten Widerruf erwachsen und die er dann den Ansprüchen der Bank aus diesem Verhältnis nicht entgegensetzen könne. Hierin läge eine unzulässige Erschwerung des Widerrufsrechts.

Diese Entscheidung ist auch auf Maklerverträge zu übertragen, weil der Verbraucher bei Widerruf eines Maklervertrags ebenso beschwert wäre, wenn die Aufrechnung mit einer daraus resultieren Forderung aus dem Rückabwicklungsverhältnis ausgeschlossen wäre. Was also auf den ersten Blick für den Unternehmer als wirksame und nützliche Regelung erscheint, ist jedoch gegenüber Verbraucherkunden unwirksam. Die möglichen Folgen einer unwirksamen Klausel sind dann Aufrechnung, Schadensersatz und Abmahnungen!

Praxistipp:

Im Hinblick auf die immer noch weite Verbreitung von Aufrechnungsverboten in AGB und den erheblichen Konsequenzen einer Unwirksamkeit, sollten Immobilienmakler die bislang standardmäßig verwandten Aufrechnungsverbote auf ihre Wirksamkeit hin überprüfen und bei Bedarf anpassen. Bei einer Anpassung sollte darauf geachtet werden, dass das Recht zur Aufrechnung weiterhin bestehen bleibt, soweit seine aufgerechnete Forderung mit der Hauptforderung synallagmatisch verknüpft ist. Mit anderen Worten: Gegenforderungen aus demselben Vertragsverhältnis müssen vom Aufrechnungsverbot ausgenommen werden.

Axel Lipinski-Mießner
Rechtsanwalt
Geschäftsführer des Ring Deutscher Makler LV Berlin und Brandenburg e.V.

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[1] namentlich seine Entscheidung vom 23.6.2005, Az. VII ZR 197/03, sowie vom 24.11.2005, Az. VII ZR 304/04.

[2] Pressemitteilung zum Urteil des BGH vom 20. März 2018 – XI ZR 309/16.